序：“家”與中國法律
“家”的經(jīng)驗
我成長(cháng)于一個(gè)傳統的中原家庭，幼年得祖父啟蒙，誦讀四書(shū)、臨摹書(shū)法。祖父厚德尚古、好讀詩(shī)書(shū)，教導子孫“為眾而立”，傳授我們如何將儒家精神貫徹于修身齊家的實(shí)踐之中。得益于此，二十余口的大家庭親愛(ài)和睦、精誠上進(jìn)。祖父一生赤心報國，早年籌辦火電、鋼鐵、磷肥、造紙等地方工業(yè)。待功成身退，他又建立醫院，興辦醫科學(xué)校等公益事業(yè)。以他為榜樣，我們兄弟姊妹立志誠意正心、為家國效力。因此，我們盡管專(zhuān)業(yè)有所不同，但研究的主題都集中于農民工、老齡人口、失范人群等現實(shí)議題。
通過(guò)生活經(jīng)驗，我理解了家的概念、關(guān)系中的個(gè)體，以及利他的精神。自己盡管不過(guò)是眾生之一，在家里卻永遠是珍貴、重要的人，每一階段的成長(cháng)和進(jìn)步都能得到家人真誠的關(guān)心和祝賀。伯父樂(lè )于結合自己的經(jīng)歷提出對我們的研究的看法，與我們交流他讀經(jīng)史的體會(huì )；叔父常常分享為人處世的體驗，并全力支持我們的學(xué)業(yè)和發(fā)展。父母更是以身作則教育我們，父親經(jīng)營(yíng)印刷，慷慨捐書(shū)，母親從事中醫，仁愛(ài)悲憫。妹妹高考那年家庭發(fā)生變故，從未出過(guò)海的父親為供我們姊妹讀書(shū)冒險登上遠洋漁船，母親重病失血，妹妹獻血救母，因擔心我在西安考研分心，直到過(guò)年回家才讓我知道這一切。我想，這種利他精神即便不是普適的，在無(wú)數其他家庭中也一定是廣泛存在的。孤島般的個(gè)人、自私的人性，這些理論假設與我的經(jīng)驗似乎并不能相互印證，于是我把眼光投向歷史。自首制度的沿革與實(shí)踐，顯示出“家”作為中華法系和中國文化的核心所表現出的強韌生命力。
為什么寫(xiě)“自首”？
自首制度因其歷史延續性和儒家色彩，受到國內外學(xué)者的廣泛關(guān)注。一方面，自首制度作為“西法東漸之后的碩果僅存”（林廷柯語(yǔ)），有可能為思考中華法制的古今斷裂問(wèn)題提供思路；另一方面，自首制度本身蘊含儒家教化原理和對悔過(guò)遷善的重視，且其運行機制深嵌于“家國同構”的治理模式之中，這樣的整體性視野，有助于理解具體制度與政治理念、社會(huì )結構的聯(lián)動(dòng)。
在自首制度的延續性方面，林廷柯和葛揚煥提出自首制度為中華法系所特有，并與近世刑事政策殊途同歸；徐道鄰曾系統梳理了自首制度在唐、明、清律中的演變；李克（W. Allyn Rickett）認為自首作為古代中國的法律制度，至少在名義上保留至民國和共和國時(shí)代，因此，研究自首制度可以查明其如何受到20世紀的法律西方化和共產(chǎn)革命的影響。
普勒姆說(shuō)，古老的過(guò)去從未完全失落，它就在人類(lèi)生活的至深之處存續著(zhù)。清末以來(lái)西法東漸的持續進(jìn)程，導致中國傳統法律與現行法治體系的斷裂。當前法律的理論和制度規范通過(guò)“現代性”與西方法律相連，以致中國法律史成為隔絕于現實(shí)的學(xué)問(wèn)。值得注意的是，在固有法律傳統斷絕的大背景下，自首制度在法律文本和司法實(shí)踐中體現出罕見(jiàn)的延續性。因此，自首制度因襲損益的過(guò)程，為傳統制度古為今用和傳統法律現代化提供了具象視角。
在自首制度的儒家化方面，劉俊文認為自首是法律道德化的一個(gè)表現；陳顧遠提出，“自首減輕，為中國法系特有之例，蓋許人以改過(guò)自新，儒家誅心為教之當然結果也”；黃秉心認為自新和宥恕是自首的宗旨，并將自首制與親屬容隱、保辜制等總結為中國法律之特色；瞿同祖詳細闡釋了自首制度與親親相隱原則的配合在司法實(shí)踐中產(chǎn)生的特殊效果；馬若斐（Geoffrey MacCormack）推崇自首、相隱與相告言的立法技術(shù)，認為這種結合不僅實(shí)現了“立法經(jīng)濟”，還兼顧了悔過(guò)遷善和家族互助兩種道德價(jià)值。
“悔過(guò)自新”：對主觀(guān)的重視
自首的獨特性在于，失范行為發(fā)生后，制度與人形成良性互動(dòng)，含有一種教人自發(fā)回歸秩序的機制。它不僅有對犯罪人內心的說(shuō)服和改造作用，而且有預防犯罪和教化人心的功能。這種對個(gè)體主觀(guān)情況變化的重視，是制度精細化的表現。
自首體現了“過(guò)而能改，善莫大焉”的儒家觀(guān)點(diǎn)，與教化思想相一致。古代理想政治反對不教而誅，主張以德化民。儒家認為教化有優(yōu)于法律之社會(huì )功效，孝廉的品性來(lái)自教化而非強制：“曾、閔之孝，夷、齊之廉，此寧畏法教而為之者哉？……化使其然也?！苯袒梢哉诵男?，起到預防犯罪的作用：“民親愛(ài)則無(wú)相害傷之意，動(dòng)思義則無(wú)奸邪之心。夫若此者，非法律之所使也，非威刑之所強也，此乃教化之所致也?！币虼?，德禮與刑罰的關(guān)系是，刑罰服務(wù)于道德教化，只有在教化不起作用的特別情形中才用刑罰處置。
現代制度的規定局限于人與物之間的客觀(guān)關(guān)系，但卻忽略了人的主觀(guān)認識對于客觀(guān)關(guān)系的影響，即通過(guò)教化的德性指引實(shí)現關(guān)系的主客觀(guān)雙重調節。傳統法律為突破這種主客觀(guān)二元對立的思維限制提供了思路。先秦諸子解決分配問(wèn)題時(shí)，不僅要劃分今天法律所聚焦的所有權，還要疏導人對于財富的欲望。財富分配不僅涉及人與人之間的權界確定，也要考慮到人的主觀(guān)欲望與財富的客觀(guān)數量之間的互動(dòng)。畢竟，建立在純粹的利己假設基礎上的制度體系，運行起來(lái)可能會(huì )被其假設的人性規避和濫用。任何邏輯精密的制度都依賴(lài)人來(lái)參與，如果缺乏對人與制度互動(dòng)的認識、輕視對人本身的教育，制度異化、錙銖必較、以人為壑的極端情形就難以避免。
“家”：傳統價(jià)值的載體
儒家理想中的社會(huì )格局，以家庭為基本單位延伸為國，血緣成為紐帶，宗法形成秩序，從而將國家的合法性建立于自然的血緣關(guān)系之上。君之于國相當于父之于家，每一個(gè)體則要對父母盡孝，對君國盡忠。因此，以家庭為中介建立起來(lái)的國家，與個(gè)人的關(guān)系并非古典自由主義所描述的對立緊張狀態(tài)，而是君父臣子隱喻下的和諧共存。
同時(shí)，人不是一個(gè)個(gè)孤島般的個(gè)體，而是定義于人際關(guān)系之中的。關(guān)系的作用不僅在于團結互助，也有互相牽制之意。在天地君親師的序列中，天地是至高的，但人也有頂天立地的尊嚴；同時(shí)，人性又是受約束的，不可有無(wú)法無(wú)天的狂妄。對人的體系性認識，為個(gè)體劃定了行為的范圍，即上要合于天理，外要合于人情，內有道德律令的自我檢視。這種整體文化和社會(huì )氛圍產(chǎn)生的約束，嚴厲程度并不遜色于外部監督。由這樣的個(gè)體推及而成的社會(huì )，才可能解決制度的機械性和有限性。
瞿同祖認為中國法律的主要特征是家族主義和階級，二者是儒家思想的核心和社會(huì )基礎，也是法律所維護的對象。在自首制度中，對家族價(jià)值的維護表現為“親親得相首匿”和親屬“相告言”的并存?！坝H親得相首匿”維護的是家族利益，法律保護家庭成員超乎其他社會(huì )關(guān)系的親密性。即使是威脅到國家和社會(huì )利益的犯罪行為，法律也允許家庭成員互相保護。家庭成員如果違反受匿條，則由法律按照“干名犯義”之罪處理?！跋喔嫜浴保ā叭粲诜ǖ孟嗳蓦[者為首及相告言者，各聽(tīng)如罪人身自首法”）則假設了家庭成員之間的利益一致，即便家人出于不利目的告發(fā)犯罪者，法律也按照犯罪者主動(dòng)投案予以減免，使家人的告發(fā)行為反而產(chǎn)生有利的審判結果。
在規范層面，兩者為同一主體提供了兩種相互矛盾的行為指引：雖然揭露家人的犯罪事實(shí)，符合自首之條，能使親人免刑，揭露者自身卻犯了“干名犯義”之罪；不告發(fā)家人，雖符合親親相隱，卻可能導致案發(fā)后親人不能減免刑罰。出人意料的是，在司法實(shí)踐中，兩條矛盾的規范結合卻實(shí)現了最佳的社會(huì )效果：犯罪者親屬以身犯法來(lái)踐行孝道，自己犯“干名犯義”條的同時(shí)，使犯罪者本人受益于其告發(fā)行為而被免罪。最終，親屬雖犯科條卻盡到孝道，犯罪者雖然被告發(fā)卻能免罪。家族關(guān)系因此無(wú)虞，國家亦在此過(guò)程中解決了犯罪問(wèn)題。單獨的每條法律都意在彰顯家族價(jià)值，而條文之間相互配合又保證了對國家利益的維護，由此可見(jiàn)古代法律設計之精妙，體系之嚴整。
回顧歷史，盡管清末民國之際在法律文本和理論層面已經(jīng)開(kāi)始摒棄家族主義，但在司法案件中，辦案人員仍采取過(guò)去利用犯罪者的家庭成員偵破案件的方法，案件的發(fā)現和解決仍依賴(lài)于家庭結構的整體性。民初警察局在抓捕犯人的過(guò)程中，比較廣泛地采用審問(wèn)和抓捕犯罪者親屬以逼迫犯罪者自首的做法。在行為性質(zhì)認定時(shí)，即使犯罪者出于擔心家庭成員的主觀(guān)目的被迫自首，警察局仍將之認定為自首。
放眼當前，盡管在整個(gè)法律現代化的大趨勢之下，法律文本的表達越來(lái)越符合現代話(huà)語(yǔ)體系中的個(gè)人主義思想，但法律實(shí)踐仍十分依賴(lài)于家庭連帶關(guān)系。在大量親屬陪同自首、勸說(shuō)自首，甚至捆綁送親人自首的情形中，犯罪者的親屬成為國家權力與犯罪者之間的中介，甚至是案件走出死循環(huán)的關(guān)鍵環(huán)節。其作用如此明顯，以至于在司法強制作用有限的跨國犯罪懲治中，通過(guò)接觸逃犯的親屬來(lái)規勸逃犯自首成為占比最高的破案方式。
可見(jiàn)，家庭這一傳統文化和生活因素從未淡去，而是強韌地在日常生活中發(fā)揮作用。親屬之間關(guān)系天然密切，制度設計順應這種天性才可能在實(shí)踐中有效運行。比起試圖建立一種主觀(guān)意識上理想的法律模型，切合于實(shí)踐問(wèn)題和現實(shí)關(guān)懷的生成機制才是更可取的。推及自首制度中如何對待家庭關(guān)系，則需要反思是否必定要取消家庭一環(huán)去形成一種現代國家。
重思家庭革命
吉登斯說(shuō)，家庭是傳統和現代性之間斗爭的場(chǎng)所。家族結構被認為是現代性建立的重要障礙，成為現代中國的對立面。在維新志士們看來(lái)，家族宗法結構是對個(gè)人權利的束縛。譚嗣同認為，五倫貌合神離，遏制了個(gè)人權利?？涤袨榘凑铡疤熨x人權”的理論，在《大同書(shū)》中提出人人直接隸屬于天，無(wú)需其他中介，梁?jiǎn)⒊偨Y該書(shū)時(shí)認為“最關(guān)鍵在毀滅家族”。
但是，對于個(gè)人、家庭與國家的關(guān)系的反思，需要回到近代以來(lái)的思想脈絡(luò )中。清末以降破除家族這個(gè)整體的努力，并不只是為了將個(gè)人從家族中解放出來(lái)以實(shí)現個(gè)人主義，而是為了進(jìn)一步實(shí)現國家主義這一終極目標。因此，家庭關(guān)系和“家”價(jià)值淡出法律視野很大程度上是主觀(guān)選擇和人為干預的結果，盡管確實(shí)存在農業(yè)社會(huì )轉向工商業(yè)社會(huì )、國家治理能力提高這樣的客觀(guān)因素。
當前法律所主張的個(gè)人主義較多基于西方的問(wèn)題意識，而缺乏對社會(huì )結構中家庭現實(shí)作用的關(guān)注，以及對歷史情境中“個(gè)人—家族—國家”關(guān)系的認識。故而，一方面，需要避免從身份社會(huì )到契約社會(huì )的單線(xiàn)進(jìn)化史觀(guān)，將家庭或家族置于自由、平等對立面的絕對化和政治化判斷，考慮到在近代互動(dòng)中個(gè)人主義與國家主義的特殊結合；另一方面，需要認識到家庭整體在撫育后代、贍養老人等現實(shí)問(wèn)題中的客觀(guān)作用。
具體正義：關(guān)系之中的個(gè)體
制度設計以實(shí)現正義為目的，而對傳統正義的理解不僅包括兼顧主客觀(guān)的調和正義，還包括結合具體情境的關(guān)系正義。就自首制度而言，其不僅突出自首者的主觀(guān)悔過(guò)意志，而且注重家庭成員之間異于陌生主體間的刑罰分配?；诳陀^(guān)上家庭的社會(huì )作用和主觀(guān)上家庭成員的情感聯(lián)結，傳統法律賦予親屬之間以特別權利，并基于此設置特別的刑罰分配規則。相比之下，“理性人”的制度前提因忽視客觀(guān)社會(huì )聯(lián)結而單薄，因避開(kāi)主觀(guān)情感影響而片面。
傳統中國注重群體人格的培養，人的自我確立本身是建立在與他人的聯(lián)系之中的。因此，這種價(jià)值觀(guān)是家庭、家族、整體或社群主義的。中國古代的法律與道德、倫理、教育形成了有機互動(dòng)的體系，無(wú)視要素在體系中的功能而將其單獨拿出來(lái)與西方作橫向比較，結果是無(wú)法正視歷史，也無(wú)法正確對待西方。在差序格局之中，每個(gè)群體與自己的關(guān)系不同，適用的規則就不同。脫離上述關(guān)系談規則，就無(wú)法真正認識規則的作用機制。傳統法律邏輯或正義觀(guān)念，尊崇家族價(jià)值體系，重視推己及人的關(guān)系網(wǎng)絡(luò )。
傳統社會(huì )和法律重視家族主義，有農耕文明的時(shí)空性和家庭作為基本單位的經(jīng)濟基礎，而現代以來(lái)商業(yè)化和流動(dòng)性加強，個(gè)人所屬的團體層次更加豐富。但傳統家庭觀(guān)念的延續和代際撫養與贍養關(guān)系的現實(shí)，使得基于個(gè)人主義的立法和法理缺乏現實(shí)解釋力和實(shí)際調整作用。司法案例中當事人與近親屬的緊密聯(lián)系以及司法機關(guān)對于這種互動(dòng)的法律評價(jià)，也印證了家庭成員在法律上的特殊聯(lián)結。有鑒于此，立法和學(xué)理也需回應“家”概念及其內部的特殊連帶關(guān)系。本土法律現代化要跳出單線(xiàn)現代性和進(jìn)化史觀(guān)的認識框架，不限于特定現代法律類(lèi)型的模仿和想象，而是結合歷史與現實(shí)提出植根歷史資源、反映本土特色、觀(guān)照實(shí)踐需要的現代法律，基于歷史和現實(shí)提煉出更接近真實(shí)的概念工具，增強現有體系的現實(shí)性和有效性。
——選自蔣正陽(yáng)《改過(guò)自新：清代以來(lái)自首制度的表達與實(shí)踐》，
廣西師范大學(xué)出版社2025年10月
