在中國古代，丈夫對其妻子所擁有的包括使用暴力的權力在內的合法權威，并非絕對，也不能恣意妄為。丈夫對其妻子行使其權威，必須符合儒家所預設的那種家庭秩序的利益。妻子的順從以及在性方面服從其丈夫的義務(wù)，也取決于這項根本原則。
——編者按
義絕：夫妻間道德紐帶的斷絕
前已述及，丈夫對其妻子所擁有的包括使用暴力的權力在內的合法權威，并非絕對，也不能恣意妄為。丈夫對其妻子行使其權威，必須符合儒家所預設的那種家庭秩序的利益。妻子的順從以及在性方面服從其丈夫的義務(wù)，也取決于這項根本原則。如下兩種被中國帝制晚期的律典納入“奸”罪的情形，有助于我們進(jìn)一步厘清丈夫能夠享有對其妻子的“性獨占”的先決條件。這種性獨占只能由丈夫本人享有，而不可與他人分享。
一、獲得丈夫同意的非法的性交行為
倘若丈夫允許自己的妻子與其他男子發(fā)生性關(guān)系，則法律上將如何處置？本書(shū)中關(guān)于賣(mài)娼的那兩章將詳細討論此問(wèn)題，不過(guò)在這里可以先對我的主要觀(guān)點(diǎn)做一概述。直到18世紀，法律上仍然容許賣(mài)娼，不過(guò)僅限于那些世襲賤民身份的女性，特別是樂(lè )戶(hù)。清初的案件記錄和其他史料表明，這些女子均有丈夫，并由其夫為她們招攬嫖客。針對奸罪的相關(guān)法律，并不適用于這些被認為不配由法律來(lái)加以約束的女子，良民男性享用此類(lèi)女子的性服務(wù)，也不構成犯罪。
與此構成對比的是，若與良民女性發(fā)生任何形式的婚外性交行為，則會(huì )被作為奸罪論處。此外，若良民丈夫為自己妻妾的賣(mài)娼招攬嫖客，則無(wú)論是否征得其妻妾的同意或強迫她們如此行事，均被視為徹底背叛了他們之間的婚姻道德基礎。易言之，這種行為將被納入“不以義/禮交”的類(lèi)別。早在12世紀的南宋時(shí)期，當時(shí)的一道法令便規定，犯有上述罪行的良民夫婦須強制離異。直至清朝結束，強制離異始終是對此種犯罪的懲罰之一。在元代，良民身份的丈夫若“縱妻為娼”，則會(huì )被視作一般的通奸加以懲處：丈夫、妻子和嫖客均將被依照已婚婦女“和奸”的法律規定處以相同的刑罰，即杖八十七，并強制這對夫妻離異，女方須被遣返娘家改嫁他人。明清時(shí)期的律典對這種犯罪的處刑規定與元代相同，只不過(guò)將杖刑數增加至九十下。那種支付報酬以從某位女子那里獲得性服務(wù)的行為，并沒(méi)有被處以任何額外的刑罰；被懲罰的乃是那種與不特定對象發(fā)生性關(guān)系的淫行，而非這種用金錢(qián)購買(mǎi)性服務(wù)的行為。
要知道，強制離異是一種嚴重的懲罰，至少對丈夫來(lái)說(shuō)如此。在中國社會(huì )里面，結婚以往(可能現在仍然如此)被認為是真正成年的標志。而在貧苦農民當中，婚姻對男子而言是一種重要的身份地位象征，其象征意義隨著(zhù)妻子來(lái)源短缺這種狀況的加劇而遞增(因此，在不少賣(mài)妻案件中，是妻子更希望被賣(mài)掉，而非丈夫迫切地想賣(mài)掉其妻子。受到此類(lèi)法律影響的群體，是那些已瀕臨絕望而不得不考慮賣(mài)掉自己妻子的男子。一旦離婚，他們當中還有多少人能重新獲得那些可供再婚的必需資源？
當時(shí)的法律是基于何種理由禁止這種性關(guān)系，進(jìn)而強制存在這種情形的夫婦離異？元代的司法官員在此問(wèn)題上的看法，可被視作代表了他們的后世同行們就此所持的基本立場(chǎng)。元代大德七年(1303)，一位資深的官員稱(chēng)“夫縱妻奸”乃是“良為賤”，即良民身份之人在行事上卻猶如賤民身份的娼妓那般。同年，刑部研議后認為：“人倫之始，夫婦為重，縱妻為娼，大傷風(fēng)化……親夫受錢(qián)，令妻與人通奸，已是義絕?！毙滩繉⑦@種行為稱(chēng)為“義絕”(夫妻之間的道德義務(wù)紐帶斷絕)，而這是自唐代至清代的歷代律典中所規定的強制離異的法定條件。在人與人之間的關(guān)系方面，傳統中國的法律專(zhuān)家們將其分為“天合”關(guān)系(例如父子關(guān)系)與“人合”關(guān)系(例如婚姻和收養關(guān)系)。這兩種關(guān)系皆被認為以“義”為其本質(zhì)?！傲x”是一種將不同的義務(wù)賦予人際關(guān)系雙方的道德紐帶。而根據前述伏勝對性犯罪所下的那個(gè)經(jīng)典定義，“義”當然也是使性交行為得以正當化的條件。人們可能在一種“天合”關(guān)系中違反了道德義務(wù)(例如不孝的行為)，但在法律上，這種道德紐帶無(wú)法改變，故而無(wú)法被割斷(“絕”)。因此，就像清代的一些案件記錄所表明的，如果良民身份的父親為其女兒賣(mài)娼招攬嫖客，那么他將被懲處，不過(guò)其女最終仍將歸他監護。然而在“人合”關(guān)系中，道德紐帶可被割斷。因此，若丈夫縱容或強迫妻子犯奸，則這對夫婦就應當被強制離異。
元明清三代的法律均使用“縱”這一術(shù)語(yǔ)來(lái)稱(chēng)呼丈夫縱容其妻犯奸的行為，這暗示夫妻雙方均被視為主動(dòng)行事的共犯?！翱v”的字面含義是“放縱”或“放任”，它也可被用來(lái)表示“縱容”。按照儒家所設計的藍圖，丈夫的職責是訓教其妻，給她提供道德指引，并為她的行事劃定界限。于是，上述律文所用措辭反映出來(lái)的圖景便是，若丈夫縱容其妻在性關(guān)系方面濫交，則他便是失責。正是由于這種失責，該名丈夫喪失了繼續擁有其妻子的權利。
倘若丈夫并非“縱”，而是強迫其妻與其他男子發(fā)生性關(guān)系，則上述原則仍然適用，只不過(guò)在這種情況下對妻子的懲罰會(huì )有所不同。按照元代法律的規定，被“勒”為娼的妻子是否應受懲處，需“臨事量情科斷”。明律(清代沿用了其中相關(guān)的規定)對這種犯罪的處置是，被“抑勒為奸”的妻子不受任何處罰，僅是被遣返娘家，其丈夫應被杖一百，而與她發(fā)生性關(guān)系的另外那名男子則須被杖八十。在這里，由于丈夫的允許和強迫才是決定性因素，故而主要責任在于丈夫，而不是像在縱容妻子犯奸的案件中那樣三方均承擔相同的罪責。不過(guò)即便如此，此處對這兩名男子的懲罰，仍遠輕于對強奸同等身份地位女性之罪犯的法定處刑(絞監候)。事實(shí)上，元明清三代針對丈夫強迫其妻與其他男子犯奸的律文規定，均刻意避免使用“強”這一專(zhuān)門(mén)用以界定強奸罪名的字眼。這種“抑勒為奸”之罪名與強奸罪名的區別在于，該女子的丈夫允許另一名男子對她行奸。正如康熙五十四年(1715)沈之奇在對相關(guān)律文的注釋中所指出的，“凡抑勒妻妾……與人通奸，若婦女不從，奸夫因而強奸者，似難即坐以強奸之罪”。這種罪行有著(zhù)違背女性意愿而發(fā)生非法的性關(guān)系的表象，但被強奸女子之夫的授意，使得此種罪行大異于“強奸之罪”，其嚴重程度也被認為遠較后者為低。
二、被視為奸罪的賣(mài)妻行為
另一種導致夫妻義絕的罪行是“賣(mài)休”，即丈夫將其妻子嫁賣(mài)給另一名男子。管見(jiàn)所及，最早言及“賣(mài)休”之罪名的是元代的法律。元代的法律顯然是將這種罪行區分為兩種不同的形式，不過(guò)有些模棱兩可。元代的法律在“戶(hù)婚”門(mén)中規定：“諸夫婦不相睦，賣(mài)休買(mǎi)休者禁之，違者罪之?！边@條法令并未明確指明懲處的具體方式，不過(guò)它接著(zhù)補充規定稱(chēng)：“和離者，不坐?！贝祟?lèi)犯罪的第二種形式，見(jiàn)于元代的法律的“奸匪”門(mén)之規定：“諸和奸，同謀以財買(mǎi)休，卻娶為妻者，各杖九十七，奸婦歸其夫?！?p/>
上述第一條法令僅禁止與其妻子相處不睦的丈夫將她賣(mài)給另一名男子，而并未提及“奸”。第二條法令則明確對因通奸而引起的賣(mài)妻行為加以禁止，即禁止男子將與他私通的奸婦從其本夫之處買(mǎi)來(lái)。在第二條法令中，法律上的重心在于通奸而非賣(mài)妻行為本身，故而只有通奸的雙方受到懲處，其中女方則應被交還給之前將她賣(mài)掉的本夫。
然而，元代大德五年(1301)的一條法令規定，若丈夫將其妻子“賣(mài)休”給另一名男子，則屬于“已是義絕”，該名妻子應“離異歸宗”。促成這條法令出臺的那起案件，看起來(lái)在賣(mài)妻行為之前并沒(méi)有發(fā)生任何通奸的情形。除了規定沒(méi)收賣(mài)妻所得的錢(qián)財，這條法令未規定其他任何刑罰。該法令雖然并未指明所針對的究竟是“義絕”的哪一種情形，不過(guò)看起來(lái)是認為前述兩種情形當中的任何一種均將導致夫妻之間義絕，因此強制要求該女子須離開(kāi)其本夫和買(mǎi)休的男子。
如同在其他許多方面一樣，元明兩代的法律在對賣(mài)妻行為的司法處置上有著(zhù)很強的延續性。明律中有下述規定：
若用財買(mǎi)休賣(mài)休，和娶人妻者，本夫本婦及買(mǎi)休人各杖一百。婦人離異歸宗，財禮入官。若買(mǎi)休人與婦人用計逼勒本夫休棄，其夫別無(wú)賣(mài)休之情者，不坐。買(mǎi)休人及婦人，各杖六十，徒一年。婦人余罪收贖，給付本夫，從其嫁賣(mài)。妾減一等。媒合人各減犯人罪一等。
這條法律看起來(lái)包含了前述元代大德五年法令中的那種邏輯，將本夫、買(mǎi)休的男子和婦人三方均同等處刑，并強制女方離開(kāi)其本夫和買(mǎi)休的男子。該律文的后半部分則明確規定了何種情況下本夫無(wú)罪，即如果他是其妻與買(mǎi)休者之共謀的受害者。
這條律文乃是出現在明律的“刑律·犯奸”門(mén)當中。事實(shí)上，它是一條用以禁止丈夫縱容或抑勒其妻與人通奸的單獨條款。與元代的法律不同，明律的“戶(hù)律·婚姻”門(mén)當中并無(wú)使用“買(mǎi)休賣(mài)休”這一術(shù)語(yǔ)的規定。明律將該條款置于“刑律·犯奸”門(mén)之中，這顯示了其試圖將那種由妻子和買(mǎi)休的男子事先通奸所引發(fā)的賣(mài)妻行為納入涵蓋的范圍。該律文后半部分的措辭便是在強調此點(diǎn)。然而，“奸”字完全沒(méi)有出現在此律文的文字表述之中。到了16世紀，上述這種模棱兩可(這也許是沿襲了元代法律中的那種模棱兩可)的情況，在明代的司法官員中引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于此類(lèi)罪行的確切性質(zhì)究竟為何，以及其與“奸”這一更大的罪行類(lèi)別之間是何關(guān)系的爭論。其中尤其存在爭議的是，那種事前并不涉及通奸情形的賣(mài)妻行為是否應當被問(wèn)罪。
有一派司法官員主張應當對此律文采取廣義解釋?zhuān)粗鲝埥股米再u(mài)妻的一切行為，而無(wú)須考慮其原初的動(dòng)機。例如雷夢(mèng)麟便如此認為：
律本奸條，不言奸夫而言買(mǎi)休人，不言奸婦而言本婦，則其買(mǎi)休賣(mài)休固不全因于奸者，但非嫁娶之正，凡茍合皆為奸也，故載于奸律。
也就是說(shuō)，從本夫處買(mǎi)來(lái)一名女子為妻的行為，并不能構成正當的婚姻，因此，借由這種交易而發(fā)生的性結合，應被視為通奸。買(mǎi)休的男子在買(mǎi)來(lái)這名女子之前是否曾與她通奸，這并不是司法上要考慮的重點(diǎn)。從道德角度來(lái)看，無(wú)論是否存在上述所說(shuō)的事先通奸情形，均應按照相同的方式治罪。這種對“買(mǎi)休賣(mài)休”律文的擴大解釋?zhuān)瓷先ハ喈斊鹾夏莻€(gè)將此類(lèi)性犯罪概括為“不以義/禮交”的經(jīng)典定義。而且，按照當時(shí)的一般觀(guān)念，這種解釋也很合乎情理。據小川陽(yáng)一所言，在明代的白話(huà)小說(shuō)中，“奸通”一詞僅用于指稱(chēng)“非法的婚姻”(顧名思義，那種缺乏正當婚姻儀式的男女結合)。
不過(guò)另一派司法官員則主張應當對此律文采取狹義解釋。例如明代隆慶二年(1568)，大理寺少卿在上奏當中對適用此律文時(shí)普遍存在的混淆加以抱怨：
至若夫婦不合者，律應離異；婦人犯奸者，律從嫁賣(mài)；則后夫憑媒用財娶以為妻者，原非奸情，律所不禁。今則概引買(mǎi)休賣(mài)休和娶之律矣。
簡(jiǎn)言之，大理寺少卿認為，當時(shí)的法律允許在特定情形下可以離婚、再婚和賣(mài)妻，但這些正當的行為卻常被與“買(mǎi)休賣(mài)休”相混淆；只有那種由事先便已發(fā)生的通奸行為直接推動(dòng)的賣(mài)妻行為，才應當受到懲處。
皇帝對上述抱怨的響應，乃是下旨認可應當對該律文采取狹義解釋。然而爭議仍未平息。次年，都察院重申應當對此律文采取狹義解釋?zhuān)⑻岢隽司唧w的方案：
看得買(mǎi)休賣(mài)休一律……今查本條……原文委無(wú)奸字，故議論不同，合無(wú)今后圖財嫁賣(mài)者，問(wèn)以不應，量追財入官。其貧病嫁賣(mài)，及后夫用財買(mǎi)娶， 別無(wú)買(mǎi)休賣(mài)休奸情者，俱不坐罪。
也就是說(shuō)，都察院認為，純粹基于錢(qián)財考慮的賣(mài)妻行為是另一回事，即便要對這種行為加以懲罰，也應從輕處置。只有當買(mǎi)妻者事前與女方有通奸情形時(shí)，才應對賣(mài)妻行為加以懲處。
這份奏折給出的上述方案，后來(lái)得到皇帝的允準。
盡管朝廷就此做出了上述明確聲明，但倡導應當對上述律文采取廣義解釋者，在明代仍不乏其人。而正是這種針對該律文的廣義解釋?zhuān)髞?lái)在清代成為主流。
清代律典的最初版本保留了明代的“買(mǎi)休賣(mài)休”律，但在該律文行間添入如下小注文字：“其因奸不陳告，而嫁賣(mài)與奸夫者，本夫杖一百，奸夫奸婦各盡本法?！边@種將上引小注文字添入該律文之中的做法，無(wú)疑表明事前存在通奸只是適用此律文的諸多情形之一。如此一來(lái)，所有擅自賣(mài)妻的行為，均應被按照“買(mǎi)休賣(mài)休”律論處，因為此類(lèi)行為被認為從本質(zhì)上講皆構成通奸?？滴跷迨哪?1715)時(shí)，律學(xué)家沈之奇就其中的關(guān)聯(lián)做出如下解釋?zhuān)?p/>
蓋賣(mài)休者自棄其妻，既失夫婦之倫；買(mǎi)休者謀娶人妻，亦失婚姻之正。有類(lèi)于奸，故不入婚姻律而載于此。
清代18世紀經(jīng)中央司法機構審理的案件之記錄表明，“買(mǎi)休賣(mài)休”律被從嚴適用于各種賣(mài)妻行為，其中包括那些與事先通奸無(wú)涉的賣(mài)妻行為。實(shí)際上，貧窮顯然是這種賣(mài)妻交易背后的主要動(dòng)因。然而，至少一直到嘉慶朝晚期，刑部都始終極其嚴格地將賣(mài)妻行為視作“奸”的具體形式之一。
節選自[美]蘇成捷《中華帝國晚期的性、法律與社會(huì )》
廣西師范大學(xué)出版社2023年5月
