《中國法史導論》是臺灣著(zhù)名法學(xué)家黃源盛教授任教政治大學(xué)、兼職“中研院”歷史語(yǔ)言研究所研究員期間的嘔心之作。作者采取“輕其所輕，重其所重”的書(shū)寫(xiě)方式，有選擇性地集中闡釋了幾個(gè)重要的核心課題。從規范的源流到法系的形成（溯源），總述傳統中國法文化的內涵及其特征，及下自先秦以迄民國，以“歷史時(shí)期”區分為經(jīng)，從法律規范、法律制度到法律思想、法律意識乃至司法實(shí)踐，以“問(wèn)題導向”解析為緯，兼采“變”與“不變”的靜態(tài)與動(dòng)態(tài)書(shū)寫(xiě)方式，從時(shí)間、空間和事實(shí)三個(gè)向度呈現了中國法史演變的面貌。

黃源盛，1955年生于臺灣云林。臺灣大學(xué)法學(xué)博士，日本京都大學(xué)法學(xué)部研究。政治大學(xué)法學(xué)院前特聘教授，現專(zhuān)任輔仁大學(xué)法律學(xué)系教授，“中研院”歷史語(yǔ)言研究所兼任研究員。先后兼職于臺北大學(xué)、臺灣大學(xué)、東吳大學(xué)等校，講授法制史、中國法律思想史、刑法。專(zhuān)長(cháng)法史學(xué)、刑法學(xué)，著(zhù)有《中國傳統法制與思想》（1998，五南）、《民初法律變遷與裁判》(2000，臺灣政治大學(xué)法學(xué)叢書(shū) 47)、《法律繼受與近代中國法》（2007，臺灣政治大學(xué)法學(xué)叢書(shū) 55）、《漢唐法制與儒家傳統》（2009，元照）、《民初大理院與裁判》（2011，元照）以及《中國法史導論》（2013，犁齋社）等書(shū)，另有法史學(xué)相關(guān)學(xué)術(shù)論文多篇。近二十年，主要致力于“民初司法檔案”與“晚清民國立法史料”的整編與研究，論著(zhù)頗豐。

1 導言：法史學(xué)的第一堂課

1.1　法史學(xué)的名稱(chēng)、性質(zhì)及其定位

1.2　法史學(xué)研究的對象與范圍

1.3　研究中國法史的目的和方法

緒編 路漫修遠，上下求索

2　規范的源流與法系的形成

2.1　人類(lèi)社會(huì )規范的起源及其衍化

2.2　傳統中國社會(huì )中的習慣與習慣法

2.3　歷史中的羅馬法系與中華法系

3　傳統中國法文化的內涵及其特征

3.1 天人感通的法理論基礎

3.2 以刑為主的規范混同編纂體例

3.3　以家族倫理義務(wù)為本位的法律實(shí)質(zhì)精神

3.4 司法與行政合中有分

3.5 法的世界與現實(shí)的世界

上古篇 古典法文化的原型

4　先秦時(shí)期的封建社會(huì )與法理思想

4.1　西周的封建體制與法理念

4.2　先秦諸子的法理論

4.3　春秋晚期成文法公布的爭議

4.4　中國體系化成文法典的始原

5　秦漢法制與兩漢春秋折獄

5.1　《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》與秦律

5.2 漢初法制的規制與運作

5.3　《張家山漢墓竹簡(jiǎn)》與漢初法制

5.4　春秋折獄與儒家傳統

中古篇 成文法典的成熟與因襲

6　唐律中的禮刑思想

6.1　唐律的前世今生

6.2　唐律立法思想的理論基礎

6.3　唐律禮本刑用觀(guān)的具體內容

6.4　唐律禮本刑用觀(guān)評述

7　宋元時(shí)代的法律文化

7.1　宋代的立法與司法

7.2　宋朝法制的變與不變

7.3　宋朝的司法考試及案牘判語(yǔ)

7.4　元朝法制的變化及其特點(diǎn)

7.5　元代的刑制與司法機構

近世篇 中國法文化的盤(pán)整與轉化

8　明清社會(huì )與法制的發(fā)展

8.1　明朝法律的基本內容與特色

8.2　明朝的司法制度

8.3　清朝的立法素描

8.4 清朝的司法制度

現代篇 西潮沖擊與新舊法文化的交替

9　晚清社會(huì )變遷與中國法律的近代化

9.1　從固有法到繼受法

9.2　法律西化過(guò)程中的配套措施

9.3　晚清變法修律中的禮法爭議

9.4　晚清西法東漸中國法律的重大轉折

9.5　晚清繼受外國法的歷史與時(shí)代意義

10　民國法制的繼承與新創(chuàng )

10.1民初北京政府時(shí)期的過(guò)渡性法制（1912－1928）

10.2南京國民政府時(shí)期“六法全書(shū)”的成形與實(shí)際（1928－1949）

10.3民國法律文化的幾點(diǎn)省思

11 結語(yǔ)

附錄

附錄一　帝制中國法文化紀事

附錄二　晚清民初法制要事年表

附錄三　關(guān)鍵詞索引

附錄四 黃源盛作品一覽表

序

凡事講求實(shí)效的當代人，每逢學(xué)校新開(kāi)一門(mén)課，總喜歡問(wèn)：為什么要學(xué)？學(xué)什么？怎么學(xué)？

傳統中國，明代以前，法制史的研究乃屬史學(xué)的一部分，自清代開(kāi)始，專(zhuān)門(mén)從事斯學(xué)的研究者才姍姍來(lái)到。從某種意義上說(shuō)，一門(mén)學(xué)科要在學(xué)術(shù)界確立地位，為世人所承認，必須在大學(xué)里正規系統地講課。而“法制史”課程列為大學(xué)法律系所必修者，可遠溯自清光緒三十二年（1906）修律大臣沈家本所籌辦的“京師法律學(xué)堂”，當時(shí)所開(kāi)列的科目為“大清律例及唐明律”、“現行法制及歷代法制沿革”；可以說(shuō)，沈氏是中國法史學(xué)科的奠基人。后歷經(jīng)民初北京政府頒布的《大學(xué)令》和《大學(xué)規程》，其中所訂法科課程中均列有“法制史”一科；到了20世紀40年代初，幾經(jīng)修定后，“中國法制史”列為必修課，已趨于定型。

時(shí)移勢遷，近些年，時(shí)人常將法史視為“冷僻之物”，學(xué)生對于修習法史課程的意義與價(jià)值，多少有些疑惑，甚至有畏難和排斥的情緒；法律學(xué)研究所更少有人選修這方面的課程，每多以為“學(xué)而不能求現，所學(xué)何用？”時(shí)也！勢也！早在數十年前，論者對于法制史教育就有“辦學(xué)者既輕其事，教學(xué)者益懈其責，修學(xué)者至于虛應故事！”的感嘆，至今仍未多改善，何以致之？

現實(shí)如此這般，法史學(xué)教育究竟該如何重新定位？要如何避免這門(mén)學(xué)科被極端“邊緣化”？這須要認清真相，也要勇于承擔與善加應對。多年來(lái)，我一直以為，一門(mén)學(xué)科進(jìn)步的遲速，往往視其修習的興趣以為衡；興趣濃厚，無(wú)須鞭策，水到渠成；興趣淡然，勉強督促，也難有功。

或許要問(wèn)：怎么樣才能提升年輕人對法史修學(xué)的興致？首要之務(wù)，或在于師資的適才適所；其次，是教材內容的脫俗中肯以及教學(xué)方式的生動(dòng)深刻；尤其重要的，恐怕是觀(guān)念的改變，要讓學(xué)子能意識到，過(guò)去的法律制度或法律思想，對于眼前的法文化仍有抽刀斷水的關(guān)聯(lián)性；歷史告訴我們，傳統與當代并非那么地涇渭分明，也沒(méi)有所謂的楚河漢界；傳統既是一宗包袱，也是一筆資產(chǎn)。如果，我們不對過(guò)去的法文化作一番深入的考察與評價(jià)，便無(wú)法理解中華法系是如何從傳統過(guò)渡到近現代，也就不能從中得到一些有益的借鏡與啟示，更不能為未來(lái)的法制改革獲得機先。

青春最是留不住，年少時(shí)愛(ài)好文史的初衷猶在，而今發(fā)已蒼蒼，生命悄悄地來(lái)到了秋天的季節，“秋者，天之別調”；和往常一樣，喜歡悠游于山林之間。寧心靜觀(guān)萬(wàn)物，一粒種子，從大樹(shù)上掉下來(lái)，不到三秒鐘，就被小鳥(niǎo)吃了；一粒種子，從大樹(shù)上掉下來(lái)，落在石頭上，過(guò)了三天就被烈日曬干了；一粒種子，從大樹(shù)上掉下來(lái)，剛好掉在溫沃的土壤里，數月之后，長(cháng)出幼苗，幸得有心人士的呵護，逾三五十年之后，又是一棵聳秀大樹(shù)！同樣是一粒種子，“因”相同，“果”何以如此不一樣？或許，這就是我年輕時(shí)不太能體悟的所謂“萬(wàn)般因緣”吧！

“飛花墜葉當中，可作因緣觀(guān)?！边@些年來(lái)，經(jīng)常引用這句話(huà)。三不五時(shí)，漫步于居家附近的內雙溪畔，空山素月，水自潺潺，遙想起當年孔夫子在川上的感嘆：“逝者如斯夫，不舍晝夜！”也想起李白《把酒問(wèn)月》的片段：“今人不見(jiàn)古時(shí)月，今月曾經(jīng)照古人。古人今人若流水，共看明月皆如此?！弊猿鋈牒韧飧鞔髮W(xué)法史講堂以來(lái)，流光也似水，忽忽已歷三十個(gè)年頭，一直想寫(xiě)一本既能通達也能扼要的教科書(shū)，無(wú)奈心長(cháng)手短，蹉跎迄今！前年歲杪，忽覺(jué)眾緣和諧，乃翻檢過(guò)去積稿盈尺的講義，而當面對兩三千年漫漫中國法文化長(cháng)河，到底該如何揀擇？思量者再。

作為一本大學(xué)教課用書(shū)，當然無(wú)法縱橫深論，也不可能面面俱到；既要避免陷于斷爛朝報式的堆砌，也要不落入天馬行空式的議論，尤要顧及講教時(shí)數的局限；古今多少事，欲說(shuō)還休；最后，只能“輕其所輕、重其所重”，有選擇性地集中講述其中幾個(gè)核心課題而已；自先秦以迄民國，以“歷史時(shí)期”區分為經(jīng)，從法律規范、法律制度到法律思想、法律意識乃至司法實(shí)踐，以“問(wèn)題導向”解析為緯，兼采“變”與“不變”的靜態(tài)與動(dòng)態(tài)書(shū)寫(xiě)方式，刪簡(jiǎn)修并既有講稿，勉以成編；不求完整，但求“闕”中有料，如此足矣！希望有助于年輕學(xué)子人文素養的提升；也至盼有緣人，能提供高見(jiàn)，以利來(lái)日的正謬補闕。是為序！

行深融豁、過(guò)渡津梁

——黃源盛教授著(zhù)《中國法史導論》讀后

（作者：北京大學(xué)法學(xué)院 李啟成）

《中國法史導論》一書(shū)，[1]由臺灣著(zhù)名法史學(xué)者黃源盛教授所撰，是法史學(xué)者案頭必備的一部行深融豁的教學(xué)參考書(shū)，更是法史愛(ài)好者和初學(xué)者入門(mén)之過(guò)渡津梁。

學(xué)者著(zhù)書(shū)撰文難，寫(xiě)教科書(shū)尤其難。一本好的教科書(shū)，既需要著(zhù)者有豐富的教學(xué)實(shí)踐、具備廣博深厚的學(xué)術(shù)積累，更要有學(xué)術(shù)的“良知良能”。到底什么才是好的教科書(shū)？其評判標準到底是什么？這可能是些個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題。我以為，一本好的法史教科書(shū)，大致應該滿(mǎn)足三個(gè)條件：以恰當的框架系統將法史學(xué)基礎知識貫串并較準確表達出來(lái)；能引起讀者的學(xué)習興趣；有適當的人文學(xué)術(shù)關(guān)懷。

中國法史是二十世紀上半葉在西方學(xué)術(shù)分科體系之下出現的新學(xué)科。這個(gè)新學(xué)科包括不少分支，如中國法制史、中國法律思想史、中國法文化史、中國法學(xué)史等。自該學(xué)科形成，發(fā)展至今，經(jīng)數代學(xué)者之經(jīng)營(yíng)，出現了諸多教科書(shū)。其中，較具代表性的有楊鴻烈先生的《中國法律思想史》、陳顧遠先生的《中國法制史》、戴炎輝先生的《中國法制史》、張國華先生的《中國法律思想史》等。自此以后，盡管有諸多編著(zhù)的教科書(shū)問(wèn)世，但鮮有理想者面世。

與此有一定關(guān)系的是法史學(xué)科的邊緣化。面對這種嚴峻的形勢，有心人當思振作之道。撰寫(xiě)優(yōu)秀的教科書(shū)以培養學(xué)科后勁就成為當務(wù)之急。源盛教授就是這少數有心人之一，在自序中他說(shuō)得很沉重，“早在數十年前，論者對于法制史教育就有‘辦學(xué)者既輕其事，教學(xué)者益懈其責，修學(xué)者至于虛應故事！’的感嘆，至今仍未多改善，何以致之？”我于2012年暑期赴臺訪(fǎng)學(xué)，在“中國法制史學(xué)會(huì )夏季論壇”上，承蒙黃教授見(jiàn)示本教科書(shū)的“導言”部分文稿，并聆聽(tīng)了其關(guān)于“中國法史教學(xué)三十年”的講演，得知教授的教科書(shū)已初步成稿，渴望拜讀。同年冬，黃教授即將裝幀素樸大方的大作惠贈于我。經(jīng)仔細閱讀后，深感對我的教學(xué)與研究都非常有益。獨樂(lè )樂(lè )不如與眾，故不揣淺陋，將我的讀書(shū)心得報告出來(lái)。

一、何謂“法史”

自上個(gè)世紀二三十年代法律史學(xué)奠基工作基本完成之際，法史學(xué)即大致有了“中國法制史”和“中國法律思想史”的劃分。中國國內自八十年代初法史學(xué)科恢復之后，這種劃分更加根深蒂固。1997年前，中國法制史和中國法律思想史都是大學(xué)本科法學(xué)專(zhuān)業(yè)必修課，之后前者仍為必修，后者則為選修。兩門(mén)課程的地位雖有所變化，但彼此之疆界依然。久而久之，盡管有“法律史學(xué)”這個(gè)包含兩門(mén)子學(xué)科的名詞，但法制自法制，法思想自法思想，兩者之間的聯(lián)系被人為割裂。有鑒于此，有法史學(xué)者呼吁研究者要打通這種限制，重視兩者之間的密切聯(lián)系，并認為這是法史學(xué)向前發(fā)展之必要思路。如何才能打通呢？從教學(xué)入手當為一可行之道。

《導論》一書(shū)在這方面進(jìn)行了卓有成效的探索。在“導言”中，作者明確指出，“‘法制史’、‘法律史’、‘法文化史’，這三個(gè)不同的專(zhuān)有名詞，雖各有內涵和指涉范圍，卻也相互重疊。本書(shū)為了擴增涵蓋面，也為了避免陷于名詞之爭，凡有所論述，概括地以‘法史’稱(chēng)之；時(shí)而也與其他用語(yǔ)交相混用，至于有關(guān)這方面的學(xué)術(shù)探討則以‘法史學(xué)’為名?！保?yè)9）“法史學(xué)”教學(xué)和研究對象至少是包含法律規范、法律制度、法律思想、法律意識和司法實(shí)踐這幾大塊。（頁(yè)15）關(guān)于法律規范、法律制度與法律思想之關(guān)系，作者亦有精當論述，“法律制度是具像的、是現實(shí)的；而任何制度，其所以產(chǎn)生、所以存在、所以發(fā)展，可說(shuō)都有某種思想或理論為其后盾，而思想也因制度而獲得落實(shí)，兩者相成為用。研究中國法制，當知其背后思想上的根據，如此，規范與法制才不致被認為是偶然之舉；探討思想，也須知其對規范與制度的影響，否則，容易淪為空泛之談……思想家把法律思想的種子，散布在人間，使各種理念透過(guò)制度，經(jīng)由規范而得以在世間實(shí)現?！保?yè)17）

其實(shí)，抽象地重視法律制度和法律思想之間的聯(lián)系并不難，難的是如何找到一合適的核心概念及其相應的編排方式將法史學(xué)基礎知識進(jìn)行妥當地整合、合理地解釋?！秾д摗芬粫?shū)在這方面有其特色，它“采取以‘歷史時(shí)代’劃分為經(jīng)，以‘問(wèn)題導向’為緯的探討方法，兼采變與不變的‘靜態(tài)’與‘動(dòng)態(tài)’觀(guān)察法；盡可能將新舊課題包容并蓄并關(guān)注新的觀(guān)點(diǎn)”。（頁(yè)30）全書(shū)正文分五編九講，其中三編兩章的標題有“法文化”一詞，另有兩章的標題中有與“法文化”近似的“法理思想”和“禮刑思想”等詞，可見(jiàn)“法文化”是貫串全書(shū)的核心概念。綜觀(guān)全書(shū)之具體內容，大致可說(shuō)，在社會(huì )大變動(dòng)期，法思想是闡釋的重心；在社會(huì )穩定期，法制度是敘述的重心。這種“重其所重，輕其所輕”的寫(xiě)法是撰寫(xiě)教科書(shū)所必要的。但作者并沒(méi)有將同一時(shí)代中的“重”與“輕”，也就是思想與規范、制度割裂開(kāi)來(lái)，而是努力挖掘它們之間的聯(lián)系。

試舉一例?！短坡伞纺酥袊ㄖ剖方炭茣?shū)的重點(diǎn)章節之一，其篇幅多側重于規范、制度層面的具體內容?！秾д摗芬粫?shū)以“唐律中的禮刑思想”作為一講，下分四節，除第一節側重梳理唐律的淵源、體例和內容等規范、制度方面的內容外，其它三節都側重于思想層面：論述立法的思想理論基礎，由此提出了《唐律》的精神內核，即“禮本刑用”觀(guān)，最后對這一觀(guān)念進(jìn)行了全面的評析。這種寫(xiě)法，充分注意到了思想意識與規范制度之間的緊密聯(lián)系，既便于發(fā)揮法史經(jīng)世致用功能，又能使得講授更加生動(dòng)，便于讀者理解唐律之具體原則或內容。為什么這樣說(shuō)呢？法史雖然屬于基礎法學(xué)，不能直接經(jīng)世致用，但也不能完全無(wú)視于此。由于經(jīng)歷近代的巨大變革，現今的法規范、制度雖不能說(shuō)已全盤(pán)西化，但地道的漢家故物卻也少之又少，故“往昔法制在功利方面的借鑒作用越來(lái)越小，倒是中國法律史學(xué)在理念方面的認識價(jià)值和人文關(guān)懷方面的價(jià)值越來(lái)越重要了”。[2]另外，抓住了思想內涵，也就易于弄明白立法者之所以如此立法的原理，當然有助于掌握、理解規則的具體內容?！秾д摗芬粫?shū)類(lèi)似這樣重視思想與規范、制度之間關(guān)聯(lián)的地方所在多有，限于篇幅，不再一一枚舉。

可見(jiàn)，作者以“法文化”為核心概念來(lái)講述中國的“法史”，注重思想意識與規范制度之間的互動(dòng)聯(lián)系，有助于糾正既有教科書(shū)將二者割裂之弊，這構成了該書(shū)的最主要特色。在我看來(lái)，這也是該書(shū)的最重要價(jià)值所在。正是在這個(gè)意義上，我以為該教科書(shū)當是法史學(xué)者案頭必備的一部行深融豁的教學(xué)參考書(shū)。

二、為什么是“導論”

著(zhù)書(shū)立說(shuō)者將書(shū)名冠以“導論”二字，比較常見(jiàn)。所謂“導論”，根據我的理解，大致有兩層涵義：一是作者自謙，有卑之無(wú)甚高論之意思在內；一是側重引導之意，幫助初學(xué)者登堂入室。在我看來(lái)，本書(shū)的另一重要特色就在這個(gè)具有引導初學(xué)者之意的“導論”上，所謂“與其為數頃無(wú)源之塘水，不若為數尺有源之井水，生意不窮?！盵3]

為什么這么說(shuō)呢？

首先，該書(shū)針對沒(méi)有定論的法史學(xué)重要問(wèn)題，大致列舉了那些具有較大影響或說(shuō)服力的觀(guān)點(diǎn)，最后將作者對此一問(wèn)題的見(jiàn)解娓娓陳述開(kāi)來(lái)。用心的讀者讀到這些地方，自然會(huì )觸動(dòng)自己對這一問(wèn)題的思考。如果是有心人，當然會(huì )利用注釋和每講末尾的參考文獻所提供的線(xiàn)索，進(jìn)行深層次的閱讀，從而漸漸幫助讀者進(jìn)入法史學(xué)術(shù)之門(mén)。隨便舉個(gè)例子。本書(shū)第七講“明清社會(huì )與法制的發(fā)展”在述及清代的訴訟審判制度時(shí)，當然會(huì )涉及到清代民事和輕微刑事（主要是州縣自理詞訟）審判的法源根據問(wèn)題。自清代地方司法檔案文獻的不斷發(fā)現，這個(gè)問(wèn)題一直是法史學(xué)界的關(guān)注點(diǎn)，其中尤以滋賀秀三和黃宗智二位先生的爭論最為著(zhù)名。我曾撰文提出了“常識”這一概念，認為州縣官處理詞訟主要是運用“常識”以維護秩序，其內容包括律學(xué)“常識”、官員倫理“常識”和地方性“常識”。[4]源盛教授以為“似未可一概而論，往往隨案件性質(zhì)及規范密度而有所不同……從不同實(shí)證考察的材料類(lèi)型，可能會(huì )得出不同的結論”，這就有助于部分澄清或解釋滋賀與黃宗智兩先生觀(guān)點(diǎn)之間的差異。讀者應如何思考這一問(wèn)題，作者最后還提出了一些指導性建議，凸出了“導”的一面：“理論上，要真正了解傳統審判制度的本質(zhì)，不能單就官方表達或僅從實(shí)際運作來(lái)論斷，兩者是有機的結合，雖然審判是依據律例、規則而頻繁的進(jìn)行，但是，并不表示官方的‘教諭’因此就不具重要性。究其實(shí)，傳統中國的司法實(shí)踐，追求的是個(gè)案的妥適性，律例在州縣自理的輕微案件中，有時(shí)反而成為用來(lái)協(xié)助填補倫理規范的空隙，并沒(méi)有‘非用不可’的拘束力?！保?yè)329）又如晚清禮法之爭，長(cháng)期以來(lái)，法史學(xué)界多揚法貶禮，少有研究者肯下功夫理性閱讀禮派人物之著(zhù)述，來(lái)忠實(shí)闡發(fā)禮派的思維邏輯，故有學(xué)者呼吁要“傾聽(tīng)保守者的聲音”。[5]該書(shū)在“晚清社會(huì )變遷與中國法律近代化”這一講的結尾處先歸納了沈家本被譽(yù)為“中國法律近代化之父”的理?yè)?，進(jìn)而“引導”讀者要心平氣和地看待禮法雙方：“透過(guò)繼受外國法過(guò)程中所產(chǎn)生的禮法兩派相互辯論所撞擊出的火花，更使我們了解中國法律的近代化與現代化有什么樣的可能性，這或許就是雙方的貢獻吧！”（頁(yè)411）

其次，該書(shū)每講正文之后緊接著(zhù)列了與之相關(guān)的《問(wèn)題思考》，其目的是促使讀者在考慮如何回答這些問(wèn)題的同時(shí)，得到將該講基本知識融會(huì )貫通并靈活運用之效果。這些思考題目，都是作者深思熟慮之后精心設計的。比如“先秦時(shí)期的封建社會(huì )與法理思想”講，作者列了八個(gè)思考題目，既有單純的論述題，又有材料分析題，其內容涉及到先秦儒法兩家政法理論之重要領(lǐng)域。其中第7題特別能啟發(fā)讀者深入思考的興趣。該題的材料引自王鼎鈞先生《四個(gè)國王的故事》中的一個(gè)，大意是一位研究興亡治亂的圣者請教一亡國老遺民該國滅亡之原因，這個(gè)老遺民的回答讓圣者群弟子愕然：“亡國的原因是：國君用人只肯任用道德君子……好人沒(méi)辦法對付壞人?！庇稍搫t材料引出的問(wèn)題是“試從儒法兩家法理思想的精義所在，聯(lián)想并解析上述所引故事的情境意義”。（頁(yè)168-169）我們知道，先秦儒家希望確立一個(gè)可流動(dòng)的身份社會(huì )，這種流動(dòng)是通過(guò)后天的“學(xué)”來(lái)實(shí)現的，個(gè)人皆可尋找到自己的身份所在，每個(gè)身份都有確定的“分”，以此實(shí)現天下大治。能理解并遵守這種“分”的人就是道德君子。關(guān)于如何造就這種道德君子，孔孟主張發(fā)掘人內在的善源，荀子則主張以外在規范來(lái)克服人內在的惡。在現實(shí)上如何能成功普遍造就道德君子，是一個(gè)很重要的問(wèn)題。如果不能成功普遍造就道德君子，那又如何鑒別真正的道德君子，以達到“選賢與能”之目的？法家的想法較為簡(jiǎn)單，是針對趨利避害的人性，通過(guò)運用以賞罰二柄為主要內容的規則，來(lái)將人趨于特定目的。在法家那里，目的也很明確，那就是建立在君權利益基礎上的富國強兵。也許可這樣說(shuō)，作為治道的儒法兩家，前者提供了高遠的理想但缺乏落實(shí)的方略，后者雖有方略而缺乏起碼的社會(huì )理想。在整個(gè)帝制中國，儒家占據意識形態(tài)之高位，但誠如朱子所感慨：“千五百年之間……堯、舜、三王、周公、孔子所傳之道，未嘗一日得行于天地之間也?！盵6]盡管宋明諸多大儒為“回向三代”而竭盡心力，但社會(huì )依然很少能達致小康。個(gè)中根由，就在不能保證真正的賢能在位，因為賢能總是由更高位的賢能識拔的。孫嘉淦一語(yǔ)中的：耳習于所聞，則喜諛而惡直；目習于所見(jiàn)，則喜柔而惡剛；心習于所是，則喜從而惡違。三習既成，乃生一弊。何謂一弊？喜小人而厭君子是也。[7]本欲選賢能君子，實(shí)際上卻任用了作偽之小人。故從儒家的角度觀(guān)察該材料，豈止好人無(wú)法對付壞人，在實(shí)際上將好人識別出來(lái)各居其位這個(gè)前提問(wèn)題能否解決尚成疑問(wèn)；從法家一面來(lái)看，利用趨利避害的人性只能造就壞人，壞人較之好人可能在對付壞人方面更有效，但會(huì )形成普遍卑賤的人格和極度病態(tài)的社會(huì )。故有了這些思考題，對相關(guān)基礎知識的融會(huì )貫通和理解都有很大的幫助，部分實(shí)現其“引導”作用。

還有，就是每講末尾所列的《建議參考文獻》對讀者具有由淺入深的“引導”作用。近些年出版物汗牛充棟，每個(gè)學(xué)科的相關(guān)書(shū)籍動(dòng)輒數不勝數，但品質(zhì)上乘的卻不多。如何從這眾多的書(shū)籍中挑出值得讀的，就更需要學(xué)術(shù)鑒賞力了。一般而言，初學(xué)者往往不具備太高的學(xué)術(shù)鑒別能力，從教科書(shū)的注釋和參考文獻獲得相關(guān)信息就是他們的重要渠道了。我自己在教學(xué)中就經(jīng)?？匆?jiàn)一些有才華、勤于學(xué)習的青年學(xué)生將寶貴的時(shí)間花在閱讀那些根本不值得太多投入的專(zhuān)業(yè)書(shū)籍上，為此特別痛心，所以每個(gè)學(xué)期伊始，我都會(huì )將本課程的經(jīng)典文獻列給學(xué)生們，讓他們選擇性之所近的一兩本于課后精讀之。近年來(lái)有些法史學(xué)者注意到這一重要問(wèn)題，在其編著(zhù)的法史教科書(shū)中，亦逐章列出參考文獻。這類(lèi)參考文獻，用心選擇且質(zhì)量上乘者不多，虛應故事者有之，私心自用者有之，普遍而言難以稱(chēng)得上滿(mǎn)意。就其內容而言，多屬?lài)鴥葘W(xué)者之著(zhù)述，且未能充分重視既有的學(xué)術(shù)前沿成果。本書(shū)所列參考文獻，由于是臺灣教科書(shū)，不無(wú)偏重臺灣學(xué)者研究成果之趨向，但對國內和國際學(xué)界的優(yōu)秀研究成果也有適當的注意；既有當代學(xué)者之著(zhù)述，又有前輩學(xué)者之經(jīng)典；且每講參考文獻一般在五本書(shū)左右，數量合理，避免了濫竽充數之弊。

從正文之內容，到思考題目、參考文獻，本教科書(shū)都非常重視對讀者的“引導”，在這個(gè)意義上，書(shū)名冠以“導論”，乃名實(shí)相副。重視“引導”功能的發(fā)揮，乃初學(xué)者的過(guò)渡津梁，是本教科書(shū)的又一重要特色。

三、親切商討的口吻

《傳習錄》記載了一則故事：陽(yáng)明先生鍛煉人處，一言之下，感人最深。幾名弟子會(huì )試歸來(lái)，于沿途講學(xué)，有人信，有人不信，弟子們問(wèn)陽(yáng)明先生原因，先生曰：“你們拿一個(gè)圣人去與人講學(xué)，人見(jiàn)圣人來(lái)，都怕走了，如何講得行！須做得個(gè)愚夫、愚婦，方可與人講學(xué)?！盵8]講學(xué)不可自以為是，教科書(shū)之行文又何嘗不是如此。如教科書(shū)之作者以斷然真理在握的態(tài)度來(lái)行文，又讓讀者如何讀得進(jìn)去？即便有讀者勉強讀進(jìn)去了，又如何能讓學(xué)生提升人文素養，展開(kāi)獨立思考？

本書(shū)行文，敘述處文字較為簡(jiǎn)練準確，少有冗長(cháng)啰嗦之處；評論處以親切商討的口吻娓娓道來(lái)，讀來(lái)感覺(jué)理應如此，見(jiàn)不到明顯的強人從己之語(yǔ)氣。關(guān)于敘述處，如談及韓非人性論時(shí)云，“性既自利，心又為成其私之利害的計量，二者相結，人之內在遂漆黑一團，不似荀子尚有一虛靜認知之心，透出一線(xiàn)光明，可做為由惡轉善的橋梁。韓非心性俱惡，道德規范與教育師法兩路皆斷，已無(wú)以扭轉這一心性的沉淪，惟有訴之于賞罰之法與君勢之威權了，這就是韓非師承荀子，而背乎荀子的轉關(guān)所在，也是韓非否定道德，又否定學(xué)術(shù)之可能的根本原因?！彪m這里利用了王邦雄先生的研究成果，但簡(jiǎn)單幾句話(huà)，勾勒出了韓非人性論之內涵、與荀子之關(guān)系以及它的影響，足見(jiàn)其精煉。關(guān)于評論處，前面所提的對晚清禮法論爭之總體評價(jià)是一例，這里隨便再舉一例。關(guān)于法史學(xué)的研究方法，這點(diǎn)本不易說(shuō)清楚，更遑論讓人完全信服。黃教授以為自己的研究方法只是一“方便法門(mén)”：“一個(gè)時(shí)代有一個(gè)時(shí)代的學(xué)問(wèn)風(fēng)貌，為了通古今之變，為了明中外之異，也為了究當世之法，本書(shū)的書(shū)寫(xiě)，除了歷史文本之外，盡可能期許‘傳統律學(xué)’與‘當今法學(xué)’能兼籌并顧；至于行文間，偶會(huì )出現‘以今釋古’的情事，并非陷于今古不分的混淆意識，也不是要‘以今艶古’或‘以今斷古’，只是，古事新探，是要寫(xiě)給當代人看的，借用現今法學(xué)上的一些基本觀(guān)念，是亦行方便法門(mén)也?！保?yè)37）讀者讀到這里，可能也會(huì )像我這樣頗感親切，愿意沿著(zhù)這“方便法門(mén)”前行。

四、強烈的人文關(guān)懷意識

國內法學(xué)院所開(kāi)設的各種課程中，跟文史哲等人文學(xué)科有密切關(guān)系的不多，盡管法史學(xué)到底屬于史學(xué)還是法學(xué)有爭議，但無(wú)論如何，她都是與人文學(xué)科聯(lián)系最緊密的課程。我本人也一直在思考這個(gè)問(wèn)題：我們以前批評法官職業(yè)化程度不夠，是司法不能讓人滿(mǎn)意的人事原因之一，可為什么有了職業(yè)訓練和考試，法學(xué)院畢業(yè)生成了司法人員之后，甚至出現了用專(zhuān)業(yè)知識和詞匯進(jìn)行包裝而內容更荒謬的判決結果，民眾對司法人員依舊不滿(mǎn)意。職業(yè)化不夠還可說(shuō)是不“知”；現在職業(yè)化程度高了，結果依然，那就是“知而不能行”，甚至是“知”之后明白其中的利害而更不愿“行”，問(wèn)題可能更復雜也更嚴重了。解決之道惟何？那就先要探究其原因。固然，不能完全歸責于司法人員本身，跟整個(gè)體制和社會(huì )大環(huán)境緊密相關(guān)，但不管怎么說(shuō)，司法官員人文素養的欠缺則是其中的重要原因。要提升司法官員的人文素養，那大學(xué)法科教育就更應注意于此。為什么呢？一則我們的教育，從小學(xué)直到中學(xué)，盡管也在提倡素質(zhì)教育，但實(shí)際上仍是應試教育在主導著(zhù)，可以說(shuō)，真正的人文素質(zhì)教育自大學(xué)才開(kāi)始。而大學(xué)法科職業(yè)教育隨學(xué)生進(jìn)入大學(xué)之門(mén)即開(kāi)始，缺乏專(zhuān)門(mén)的人文教育階段，故強化人文教育是當今國內改進(jìn)大學(xué)法學(xué)本科教育的當務(wù)之急。前段時(shí)間，教育部高教司曾一度將“中國法制史”從法學(xué)本科教育的必修課中剔除，在法史學(xué)界引起了強烈的反彈，我也不贊成高教司的這一做法，以為在當今的法學(xué)教育模式下，取消中國法制史為必修課，勢必意味著(zhù)法科學(xué)生基本人文素養的培育不是那么重要的事情了。退一步言，即便要討論中國法制史是否應為必修課，那則必需先通盤(pán)考慮整個(gè)法學(xué)教育模式。所以我自己在給北大本科生講授“中國法律思想史”課程時(shí)，就將該課程的目標設定為注重法科學(xué)生人文通識的培育和中國法思想沿革之了解。

在我看來(lái)，本教科書(shū)即非常重視人文修養。在導論中即旗幟鮮明，開(kāi)宗明義。試看這段話(huà)：“一般而言，法史學(xué)屬于與司法實(shí)務(wù)無(wú)直接關(guān)系的‘虛學(xué)’，但虛中有實(shí)，實(shí)中有虛，虛虛實(shí)實(shí)本非絕對，不必過(guò)分執著(zhù)。其中真正的問(wèn)題在于法學(xué)教育中能否需要法史學(xué)的人文素養？將法史學(xué)科列為國家司法考試科目或能增加其‘能見(jiàn)度’，卻非對于法史學(xué)專(zhuān)業(yè)性質(zhì)疑的治本之道，列入國家考試科目與法律人的人文歷史素養陶育之間并無(wú)必然關(guān)聯(lián)，若無(wú)法根本解決法史學(xué)所面臨的窘境；如果一門(mén)學(xué)科，必須透過(guò)實(shí)物界的考試來(lái)‘認證’其價(jià)值，或許這才是法史學(xué)真正的危機?！保?yè)13）這段話(huà)即明確指出，學(xué)問(wèn)不能只談功用，但亦不必諱談功用，法史學(xué)對法學(xué)教育的重要功用之一就是為法律人提供人文歷史素養之熏陶。

作為教科書(shū)，如何才能將這種熏陶落實(shí)其中，而不致淪為空談？據我了解，源盛教授早年對儒學(xué)頗有鉆研，近數年來(lái)特好佛學(xué)。曾記2010年10月，我邀請他來(lái)北大法學(xué)院作“春秋折獄與儒家法學(xué)”講座，其間談及人生境界，教授以“自卑→自大→自信→自在”品其高下，雖儒佛二家的身影皆在其中，借用程明道先生語(yǔ)，“卻是自家體貼出來(lái)”，[9]耐人尋味。事后聽(tīng)學(xué)生言及，受教良多。該書(shū)每講之前，皆有配畫(huà)之詩(shī)（間或為排偶之句），以詩(shī)點(diǎn)畫(huà)中意境，以畫(huà)明詩(shī)之教益。在潛移默化、潤物無(wú)聲之際來(lái)這么樣的提點(diǎn)，對讀者人文素養之涵育，其助力豈可輕忽？于正文中，這類(lèi)注重人文的話(huà)語(yǔ)亦所在多有，試看：“萬(wàn)般歸元，人的本性，善乎？惡乎？不善不惡乎？趨利避害乎？羊乎？狼乎？這關(guān)系到七情六欲之流向。而世間之所以需要‘規范’，歸根究柢，或因我們人是一種緊張地擺動(dòng)于‘神性’與‘獸性’之間的存在？過(guò)去這樣，現在這樣，未來(lái)料當還是這樣?！保?yè)44）“孔子之仁，如春日之可愛(ài)；孟子之義，如夏日之可畏；荀子之禮，或近于秋氣之肅殺乎？”（頁(yè)131）“政權更迭之際，歷史的真相最易失去，而歷史也不應該屬于勝利者的‘戰利品’?！?（頁(yè)454）如此等等，不一而足。

注重法科學(xué)生人文素養之作育，是本教科書(shū)發(fā)揮經(jīng)世功能、探究解決法史學(xué)危機之道的重要特色。

五、本書(shū)可商榷之處

一本書(shū)，難以做到十全十美。本書(shū)在我看來(lái)，亦有一些值得商榷的地方。資政院最后對《大清新刑律》的議決，該書(shū)云：“該《大清新刑律》正文連同附加《暫行章程》五條于宣統二年十二月由資政院議決通過(guò)，同月二十五日內閣奉諭頒布，是為《欽定大清刑律》，未定施行日期，尚無(wú)實(shí)施效力，而清廷已覆?！保?yè)386）根據資政院第一次常年會(huì )第四十一號議場(chǎng)速記錄，資政院中因無(wú)夫奸問(wèn)題表決之后，法、禮兩派議員公開(kāi)決裂，由于法派議員對議事規則之運用較為熟悉，更利用他們在法典股的優(yōu)勢地位，經(jīng)更改議事日程，最終導致新刑律不能全部完成三讀立法程序，只是議決將總則上奏，如此一來(lái)，處于分則中的無(wú)夫奸條文自然無(wú)效，禮派在議場(chǎng)在無(wú)夫奸法條上的勝利被化為烏有。[10]

本書(shū)中的一些細節，也有值得再推敲的地方。如該書(shū)在論及荀子對于“法”地位的態(tài)度一節中，一頁(yè)之中，兩次引用了《荀子•君道》中的這段話(huà)：“至道大形，隆禮至法，則國有常；尚賢使能，則民知方；纂論公察，則民不疑；賞克罰偷，則民不??；兼聽(tīng)齊明，則天下歸之?！保?yè)147）這是否有必要引同一則材料來(lái)論證荀子的隆禮重法與禮法參用？荀子對這方面的論述不在少數，如單用這段材料，難免給讀者使用孤證之印象。另該書(shū)引蕭公權先生的觀(guān)點(diǎn)：西周政治本有任法傾向，在周文化區域以?xún)鹊泥崟x諸國得風(fēng)氣之先，先后采取任法政策，導致成文法之公布。注釋僅提及書(shū)名和版本，未能注明頁(yè)碼，讀者查找不易。蕭公權先生這一觀(guān)點(diǎn)，雖有梁?jiǎn)⒊壬断惹卣嗡枷胧贰烽_(kāi)其端，沈剛伯先生承其后，但法史學(xué)者徐道鄰先生曾專(zhuān)門(mén)撰文批駁，并總結出作翻案文章能成立的三種情形：（1）顧忌已失，于是敢言前人所不敢言；（2）從一種新的觀(guān)點(diǎn)——就是說(shuō)有了新的概念——來(lái)研究舊的問(wèn)題；（3）有新的證據發(fā)現。經(jīng)徐先生檢驗，“這三種情形，似乎都不存在?！盵11]將這類(lèi)頗有爭議的學(xué)術(shù)新觀(guān)點(diǎn)引入，反將批駁之文遺漏，于教科書(shū)之撰著(zhù)，是否恰當，尚有斟酌之余地。

綜上所述，即便存在這類(lèi)可再商討的地方，但瑕不掩瑜，該書(shū)仍是一本質(zhì)量上乘的法史學(xué)教科書(shū)，乃法史學(xué)者案頭必備的一部行深融豁的教學(xué)參考書(shū)，更是初學(xué)者得窺學(xué)術(shù)門(mén)徑之過(guò)渡津梁。假以時(shí)間之沉淀，本書(shū)有望成為法史學(xué)教科書(shū)中的經(jīng)典。

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[1] 以下簡(jiǎn)稱(chēng)《導論》，所引本書(shū)頁(yè)碼直接標注于文后。

[2] 劉廣安：“二十世紀中國法律史學(xué)論綱”，載李貴連主編：《二十世紀的中國法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，頁(yè)83。

[3] 陳榮捷：《王陽(yáng)明<傳習錄>詳注集評》，學(xué)生書(shū)局2006年修訂版，頁(yè)98。

[4] 李啟成：“‘常識’與傳統中國州縣司法”，《政法論壇》，2007年第1期。

[5] 俞江：“傾聽(tīng)保守者的聲音”，《讀書(shū)》，2002年第4期。

[6] “答陳同甫”，《晦庵先生朱文公文集》，卷三十六。

[7] 孫嘉淦：《三習一弊疏》。

初學(xué)者得窺學(xué)術(shù)門(mén)徑之過(guò)渡津梁

法史學(xué)者案頭之必備教學(xué)參考書(shū)

《中國法史導論》是臺灣著(zhù)名法學(xué)家黃源盛任教政治大學(xué)、兼任“中研院”歷史語(yǔ)言研究所研究員期間的嘔心之作。該書(shū)積著(zhù)者三十年中國法史教學(xué)與研究經(jīng)驗，貫通古今，達觀(guān)中外，以深厚豐富之學(xué)養，溫情細膩之筆觸，論析數千年中國法史長(cháng)河中諸多重大關(guān)鍵問(wèn)題，輕其所輕，重其所重，要言不煩，切中肯綮，識見(jiàn)高遠，持論公允，使讀者于欣賞優(yōu)美文字同時(shí)，親切感受中華法文化不朽魅力，啟悟思考中國法律之前世今生，堪為當代法史學(xué)界難得之上乘佳作！

——北京大學(xué)法學(xué)院教授 李貴連

作者全史在胸，于總體文化背景之下尋繹法制傳統，而于梳理法制中抉發(fā)法意。義理闡釋和規范解析并舉，行文質(zhì)樸；案例引證與立法理?yè)泊?，敘述流暢。謀篇布局，化繁雜于簡(jiǎn)約，娓娓道來(lái)，一脈流連；攬名責實(shí)，于法制深層闡明德性資源，用心拳拳，同條共貫。揣其用心，不僅在于講明吾國法制的起承轉合，而且，尤在凸顯華夏法律文明的精神品格。

——清華大學(xué)法學(xué)院教授 許章潤